Recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), ao julgar recurso de revista interposto nos autos da reclamação trabalhista de nº. 0000375-08.2015.5.05.0132, manifestou-se expressamente no sentido de que o trabalhador não tem direito ao recebimento de horas extras e reflexos referente a regime de sobreaviso, também conhecimento como “plantão”, ante a mera possibilidade de ser acionado pelo empregador nas horas vagas.
Ao analisar os autos, tem-se que uma das alegações do empregado para justificar o pedido de sobreaviso se baseou no fato de ter recebido aparelho celular da empresa, o qual deveria ficar ligado aos sábados e domingos, já que poderia ser chamado para atendimentos emergenciais ou até mesmo para esclarecer dúvidas dos demais colegas de trabalho. Em sua defesa, a empresa admitiu o fornecimento do telefone, entretanto, negou que o empregado era obrigado a ficar em regime de prontidão.
É interessante pontuar o fato de que, tanto a 2ª Vara do Trabalho de Camaçari (BA), quanto o próprio Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, que atende a região da Bahia, decidiram favoravelmente ao trabalhador, considerando que as provas contidas nos autos demonstravam que, apesar de não ter sido tolhido da sua liberdade de ir e vir nos seus horários de folga, era obrigado a ficar sempre com o aparelho celular disponível, tendo, inclusive, comparecido à empresa em ocasião específica para atender um chamado.
Mas, você já parou para pensar o que é sobreaviso? O que a lei diz a respeito?
Primeiramente, esclarece-se que não há nenhum artigo específico na Consolidação das Leis do Trabalho que trate do regime de sobreaviso aos empregados em geral, o que temos é o artigo 244, § 3º, que fala sobre o trabalho nas estradas de ferro e traz que considera-se de “sobre-aviso” o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de “sobre-aviso” será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de “sobre-aviso”, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.
Com a aplicação do referido artigo, os juízes e tribunais trabalhistas começaram a entender que todo empregado que permanece, ainda que na sua própria casa, à disposição do empregador, que a qualquer tempo pode o chamar para trabalhar, teria direito ao recebimento de horas extras oriundas de sobreaviso. Este entendimento, inclusive, foi sumulado pelo TST através da Súmula 428, que assim diz:
SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2° DA CLT.
I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II – Considera-se em sobreaviso, o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.
O que podemos extrair dessa Súmula?
Ora, é claro que para configurar efetivamente o regime de sobreaviso, não basta que o trabalhador tenha recebido da empresa telefone celular, nextel, bip, rádio, tablet, notebook ou qualquer outro meio eletrônico/digital que facilita a comunicação. Para tanto, é imprescindivel que além de portar um ou mais desses instrumentos nos seus momentos de descanso, o empregado também sofra um rigoroso controle acerca da sua localização, uma vez que, a qualquer tempo, poderá ser chamado pela empresa para a realização de atividades laborais.
Pensa em um trabalhador que comumente folga aos sábados e domingos e, que em determinado momento passa a receber ordens expressas do seu superior hierárquico de que nestes dias, ainda que considerados como folgas, não saia da cidade de origem e permaneça integralmente disponível e com o telefone celular ligado o tempo todo, uma vez que a qualquer momento poderá ser chamado para comparecer na empresa para executar atividades, sob pena de ser advertido pela empresa.
Consegue perceber a diferença entre o exemplo o citado no início dessa pílula como de decisão recente do TST e o exemplo citado logo acima?
Na decisão do TST, o trabalhador teria recebido o aparelho celular, mantendo-o ligado nos seus dias de folga sem qualquer tipo de obrigação, além de não possuir restrição de ir e vir, podendo realizar qualquer atividade de lazer ou de descanso nas suas folgas, sem obrigatoriedade de permanecer disponível integralmente.
Portanto, conclui-se que para se caracterizar o regime de sobreaviso, além de o empregador fornecer meios eletrônicos e/ou digitais para facilitar a comunicação, também deverá controlar, de alguma forma, os dias e momentos de folgas do trabalhador, obrigando-o a manter-se integralmente disponível nestas oportunidades, sob pena de receber sanções administrativas, como advertência e suspensão.
