Principais dúvidas dos empregadores perante o prolongamento dos efeitos da Covid-19

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O teletrabalho, também conhecido como uma das modalidades de trabalho remoto, ocorre quando as atividades laborais, desde o início da contratação ou após aditivo contratual expresso neste sentido, são realizadas em local diverso das dependências físicas da empresa, através da utilização de tecnologias que facilitam e ampliam a comunicação entre as partes, o que por consequência, leva ao distanciamento físico diário do empregado com a sede e/ou filial da empresa.

O home office é caracterizado quando há a contratação do empregado para o trabalho presencial, sendo que eventualmente poderá haver o exercício das atividades laborais de forma remota, não necessariamente todos os dias da semana, mas sim em dias determinados, ou seja, nesta modalidade o empregado poderá trabalhar tanto no espaço físico da empresa, quanto fora deste ambiente em períodos intercalados ou não.

Neste regime se encontra, por exemplo, o empregado contratado para o desempenho de atividades presenciais, que não teve a modalidade contratual alterada para o teletrabalho, mas que está trabalhando remotamente em virtude da pandemia COVID-19, ou, ainda, aquele empregado que, em formato de rodízio, trabalha dois dias por semana em casa e três na empresa.

Por vezes o termo home office é confundido com o teletrabalho, porém ambos se diferem. O home office, diferentemente do teletrabalho, não está regulamentado na CLT ou em legislação esparsa, o que causa, inclusive, uma grande insegurança jurídica.

O teletrabalho encontra regulamentação própria e específica dentro da própria CLT, conforme se observa do artigo 6º e dos novos artigos 75-A a 75-E, introduzidos no referido diploma legal através da Reforma Trabalhista ocorrida em 2017, enquanto o home office, por enquanto, uma vez que há alguns projetos tramitando na Câmara dos Deputados para tal, inclusive por conta da prolongação dos efeitos da pandemia, não tem correspondência legal.

O teletrabalho consta no inciso III do artigo 62 da CLT como modalidade de trabalho não compatível com o controle de jornada, ou seja, aqueles que exercerem trabalho nesta modalidade não farão jus ao recebimento de horas extras e reflexos. Já no home office, mesmo que o empregado não compareça fisicamente na empresa, ainda terá sua jornada controlada pelo empregador, podendo ser convencionada qual a forma mais eficaz de se fiscalizar os horários cumpridos, resguardado o direito de recebimento pelas horas extraordinárias efetivamente trabalhadas.

Diante do cenário exposto acima, nota-se que apenas no home office mantém-se o pagamento de horas extras, intrajornada e adicional noturno, enquanto no teletrabalho não há que se falar, a princípio, no direito ao recebimento de tais verbas.

Quando de contratação de empregado já sob o regime jurídico do teletrabalho, a lei obriga a menção expressa no contrato de trabalho, uma vez que as atividades laborais serão exercidas preponderantemente em ambiente externo às dependências físicas do empregador, inclusive através de meios tecnológicos. Para que seja realizada a alteração da modalidade de trabalho presencial para o teletrabalho é necessário que ambas as partes concordem expressamente. Contudo, na situação contrária, isto é, quando do regresso do empregado em teletrabalho para o presencial, a alteração será prerrogativa do empregador, conforme artigo 62, inciso III da CLT, devendo apenas ser observado o prazo mínimo de 15 (quinze) dias para a efetiva alteração.

Assim, percebe-se que, no teletrabalho existe a necessidade de formalização expressa por meio do contrato de trabalho ou aditivo, de forma a trazer todas as especificidades acordadas, as atividades a serem realizadas pelo empregado, inclusive, caso haja eventual valor que será pago pela empresa ao empregado com objetivo de subsidiar as despesas relacionadas ao desempenho do trabalho.

Já o home office não necessita de formalização expressa no contrato de trabalho ou aditivo contratual, podendo ser instituído através de acordo individual ou coletivo firmado entre as partes, mesmo que informal, diante de alguma especificidade da empresa e/ou do próprio empregado ou em decorrência de alguma situação calamitosa, como é o caso da pandemia da COVID-19. 

Entretanto, apesar de não ser uma exigência legal, recomenda-se às empresas que, mesmo que com a adoção do home office, elaborem, ao menos, política interna regulamentadora desta modalidade contratual, especialmente diante das incertezas e insegurança jurídica ocasionada pelos efeitos da pandemia. 

Sob o regime de teletrabalho, em regra, o empregado é o responsável pelo cumprimento das normas de saúde e segurança relativas ao exercício da função fora da empresa, salvo se restar comprovado que a empresa foi omissa quanto às orientações e métodos para prevenir doenças e acidentes de trabalho, caso em que o empregador poderá ser responsabilizado.

Já no home office, a responsabilidade por acidente de trabalho e/ou surgimento de doença ocupacional é integralmente do empregador, tendo em vista que valem os mesmos direitos e deveres vigentes para empregados que exercem suas funções laborais presencialmente. 

O teletrabalho possibilita que as partes negociem livremente acerca das condições que nortearão a responsabilidade de custeio de toda a gama de equipamentos e infraestrutura necessários à regular execução das atividades laborais, devendo apenas ser formalizado contrato ou aditivo contratual neste sentido. 

Já na modalidade home office, por não haver legislação específica que a regulamente, há algumas interpretações que podem ser feitas. A primeira delas se baseia na responsabilidade da empresa por quaisquer materiais que o empregado necessite para a execução do trabalho, além de eventuais custos extras, como por exemplo, internet e/ou energia, levando-se em consideração as premissas já mencionadas de que sob este regime, os trabalhadores gozam dos mesmos direitos dos empregados que laboram presencialmente, justamente por não trabalharem contínua e habitualmente na modalidade remota.

A outra linha de argumentação defende que, especialmente em situações como a ocasionada pela pandemia da COVID-19, as empresas poderiam negociar livremente com os empregados acerca desta responsabilidade de custeio, o que entende-se como arriscado e não recomendável.

A execução de atividades de forma remota, atrelada a falta de tempo de estruturação de medidas técnicas viáveis para tal, haja vista que a pandemia pegou a todos de surpresa, aumentou ainda mais as ameaças e riscos de ataques e ocorrências de incidentes de dados.

Assim, além de protegerem suas informações e arquivos confidenciais, as empresas precisam discutir e colocar em prática o mais breve possível, a implementação de medidas de segurança técnicas, administrativas e organizacionais dentro de seus processos operacionais, além de trabalharem fortemente na mudança cultural, bem como na conscientização de todos os envolvidos nos respectivos processos, para que estejam em conformidade e adequação à LGPD, e não sofram sustos, perdas e/ou danos corporativos, especialmente no tocante à propriedade intelectual, direitos autorais e perda de confidencialidade e integridade de informações confidenciais e dados pessoais.

Portanto, as empresas, independentemente do porte e área de atuação, devem procurar assessoria jurídica e técnica especializada para a adoção de mecanismos e medidas de segurança que auxiliem na proteção de tais dados e informações.

Sim, contudo, os empregadores devem se atentar à gravidade das condutas ilícitas, imorais ou contrárias aos regulamentos e políticas internas, com ainda mais zelo do que quando da aplicação de tais medidas em situações de trabalho presencial.

A fiscalização na execução dos trabalhos deverá ser exercida normalmente, desde que ocorra nos limites do poder diretivo que é conferido aos empregadores por força legal. Assim, a referida fiscalização poderá ocorrer através de meios eletrônicos, tecnológicos, digitais, físicos, sendo certo que o mau desempenho, condutas desidiosas, posturas inadequadas, atrasos nas entregas de trabalhos, atos de indisciplina e/ou insubordinação, dentre outras situações, poderão ser objetos de aplicação de sanções disciplinares, como é o caso de advertência, verbal e/ou escrita, suspensão contratual por falta grave, podendo chegar até mesmo à hipótese de rescisão do contrato de trabalho por justa causa.

Para se aplicar a pena de justa causa ao empregado de maneira direta e sem a existência de sanções anteriores, recomenda-se fortemente que o ato seja grave o suficiente para se justificar, inclusive cabalmente, como ensejador da quebra da confiança que deve haver entre as partes de uma relação de emprego. 

As empresas possuem a obrigação legal de disponibilizarem condições laborais suficientes para garantir a higiene e saúde física e mental aos respectivos empregados, em conformidade com as normas de segurança e medicina do trabalho. 

Quando possível, sugere-se que as empresas negociem com seus empregados a disponibilização de alguns equipamentos necessários para a regular execução de atividades laborais, tais como: cadeiras, mesas, luminárias e/ou outros acessórios comumente utilizados nas estações de trabalho constantes nas dependências físicas dos empregadores. 

Ainda, recomenda-se que as empresas adotem políticas de conscientização e treinamentos dos trabalhadores quanto a necessidade de cuidados na execução de atividades laborais em suas próprias residências, estabelecendo boas práticas, como por exemplo, ginástica laboral, exercícios de controle de respiração e/ou meditação, pequenas pausas ao longo do dia e controle efetivo do término da jornada de trabalho diária para que não seja extrapolado os limites razoáveis. 

É importante que as empresas mantenham um canal de comunicação com os respectivos empregados, especialmente com o objetivo de acompanhar a execução dos trabalhos, fomentar a integração da equipe com as lideranças, possibilitar não só a percepção de eventuais empecilhos que cada um encontra na sua rotina, como também a identificação de sinais de desgastes físicos e/ou psíquicos. 

A junção de ações que visem garantir a segurança, higiene e saúde dos trabalhadores fará com que a empresa consiga demonstrar boas práticas e auxiliará, inclusive, em eventuais reclamações trabalhistas futuras que reivindicarem o reconhecimento de doenças ocupacionais. 

Trata-se de tema controverso, na medida em que não existe jurisprudência firmada sob o tema. Entretanto, entendemos que, especialmente em relação às empresas que exerçam atividades tidas como essenciais, o empregado somente poderá se recusar a retornar ao trabalho presencial, se possuir justificativa plausível para tal.

O que seria esta justificativa plausível?

Não enquadramento da empresa ou até mesmo da função exercida por determinado empregado no conceito de essencialidade trazido pela norma aplicável à região; existência de outros colaboradores na empresa sabidamente contaminados pelo vírus, até que as condições sanitárias sejam atendidas; enquadramento do empregado em um dos grupos de risco ou até mesmo comprovação de moradia habitual com pessoas pertencentes aos respectivos grupos; dentre outras situações que se enquadrem em justificativas de perigo real e iminente à saúde.

Convém ressaltar o fato de que, se o empregado não possuir justificativa plausível para a recusa ao trabalho, a empresa poderá tomar as medidas pertinentes, sendo que, do mesmo modo, se o empregador se recusar a receber a justificativa plausível do trabalhador, este poderá pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho, que ocorre por justa causa da empresa, nos termos do quanto contido no artigo 483 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Não há qualquer tipo de fundamento legal que justifique a recusa de retorno ao trabalho por parte de empregado que possui filhos menores em casa, impossibilitados de irem para escola ou aos cuidados de terceiros. Desta forma, pode o empregador aplicar as medidas punitivas oriundas da falta ao trabalho, ensejando, inclusive, a ruptura contratual por abandono de emprego.

No entanto, se as atividades do respectivo empregado não demandar obrigatoriamente a execução de atividades presenciais, não há justificativa e, portanto, pode ser tido como atitude desarrazoada e desumana por parte do empregador, a exigência de retorno às dependências físicas da empresa.

Já se as atividades exigirem efetivamente o retorno, primeiramente, recomenda-se que as empresas busquem alternativas como concessão de férias, suspensão contratual (se esta hipótese estiver válida à época) e, somente diante do esgotamento de possibilidades, efetive a rescisão contratual ainda que imotivada.

Objetivamente, o que temos é que o atestado médico sempre deve ser aceito pelos empregadores, desde que preenchidos os requisitos legais e inexistentes quaisquer indícios de falsidade material ou ideológica.

Se determinado empregado exerce as respectivas atividades laborais de forma presencial e apresenta um atestado médico com a indicação de necessidade de quarentena, a empresa deverá afastá-lo do trabalho presencial, uma vez que este trabalhador estará com a suspeita de estar contaminado com o vírus e, inclusive, poderá transmitir para os demais colegas de trabalho. Entretanto, poderá ser exigido o trabalho remoto, já que ainda não há comprovação de doença efetiva.

Se houver a entrega de atestado médico que confirme a positividade do vírus e, assim, indique o isolamento total desta pessoa, deverá haver o afastamento imediato do trabalho presencial. Neste caso, o trabalho remoto não poderá ser exigido, em nenhuma hipótese e dentro do prazo concedido pelo médico, nos casos em que o trabalhador se encontrar doente e com sintomas da doença. Já aqueles que, embora tenha sido confirmada a efetiva contaminação, não apresentam sintoma algum (assintomáticos), pode-se conversar com o empregado e apurar se efetivamente está assintomático e apto ao exercício das atividades laborais. Algumas empresas têm adotado a prática de não exigir o trabalho, dentro do prazo indicado pelo profissional da saúde, ainda que o empregado não apresente sintomas.

O empregador é obrigado a adotar medidas e práticas que garantam higiene, saúde e segurança aos empregados, respeitando-se todos os protocolos sanitários nacionais, estaduais e/ou locais a fim de evitar a contaminação entre os seus respectivos empregados.

Primeiramente, as empresas devem pensar acerca da efetiva necessidade de retorno às atividades presenciais, mantendo o trabalho remoto àqueles que exercem funções que ainda podem ser realizadas à distância. Devem ser evitados deslocamentos dos empregados através de viagens, especialmente as realizadas de transporte público ou aeronaves, bem como durante os horários de pico, mesmo que seja necessária a criação de horários alternativos de trabalho.

Neste sentido, faz-se necessário que as empresas se atentem a regular e correta higienização dos locais de trabalho, especialmente daqueles que são utilizados por várias pessoas praticamente de forma simultânea, como é o caso de maçanetas de portas, bebedouros, equipamentos fabris, de produção, banheiros, pias, balcões, dentre outros. A respectiva higienização deve ser feita com álcool e/ou produtos apropriados para a eliminação de eventuais vírus ali existentes.

Ademais, as empresas devem disponibilizar aos seus empregados banheiros e/ou pias com água potável próximas ao local de execução de atividades laborais, inclusive fornecendo sabonete líquido, álcool em gel e toalhas de papel. De preferência, oferecer ambiente de trabalho arejado naturalmente, com amplas saídas de ar e organizar a operação com o respeito às medidas de distanciamento entre um empregado e outro, inclusive, com a conscientização dos empregados quanto à adoção de tais medidas, além do uso obrigatório de máscaras.

Se o empregador tomar todas as cautelas necessárias e, assim, estabelecer política de prevenção que exija a realização de exames periódicos, detecção de temperatura antes do ingresso nas dependências físicas laborais, fornecimento de máscaras, gel antisséptico, dentre outras medidas, à totalidade dos empregados que continuam no exercício de atividades laborais presenciais, sem a prática de qualquer tipo de ato discriminatório, os empregados somente poderão se recusar a seguir tais medidas, se possuírem justo motivo para tal.

Esclarece-se que, em caso de negativa injustificada ao cumprimento das medidas de enfrentamento da COVID-19 implantadas, os empregadores poderão aplicar medidas punitivas, desde a advertência verbal até mesmo à rescisão contratual por justa causa, respeitando sempre a gravidade e reincidência dos atos praticados.

Aos empregadores cabe a responsabilidade pela manutenção da ordem no ambiente laboral, inclusive com a necessidade de adoção de medidas preventivas e acautelatórias. Esta responsabilidade se intensifica ainda mais com a disseminação da COVID-19, motivo pelo qual os empregadores devem estabelecer medidas de segurança laboral e higiene, inclusive em conformidade com as orientações repassadas pela autoridade governamental competente.

Assim, o trabalhador somente poderá se esquivar do cumprimento de alguma medida preventiva, como por exemplo, a utilização de máscara facial adequada, se apresentar justificativa plausível, não bastando mera convicção pessoal, política ou filosófica, sob pena de aplicação de sanção disciplinar adequada.

Portanto, no caso de descumprimento injustificado, o empregador poderá aplicar advertência, verbal ou escrita e, em caso de reincidência, observada a gradação das penas, aplicar novas advertências e/ou suspensão contratual. advertir formalmente mais uma vez e até mesmo aplicar a penalidade de suspensão contratual. Ao final, caso o trabalhador persista no respectivo descumprimento, poderá haver a rescisão contratual por justa causa, tendo em vista que, uma das hipóteses de justa causa do empregado previstas na CLT é a indisciplina, que é considerada quando um empregado deixa de cumprir regramentos e orientações empresariais expressos.

É importante destacarmos a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), emitida no final de 2020, que ressalta o entendimento de obrigatoriedade aos cidadãos brasileiros à adesão ao plano de vacinação em massa contra a Covid-19, bem como posicionamento recente publicado pelo Ministério Público do Trabalho (MPT), que visando o cuidado coletivo, inclusive a própria manutenção dos empregados e o cumprimento do papel social das empresas, orientou às empresas no seguinte sentido: os trabalhadores que se recusarem a tomar a vacina contra a covid-19, sem apresentarem razões médicas documentadas ou outra justificativa plausível, poderão ser demitidos por justa causa.

Depende da situação e da região que será a viagem. Se não há recomendação das autoridades locais de fechamento dos estabelecimentos, e de não circulação de pessoas, não há motivos para que o empregado não viaje. 

Assim, diante da ausência de risco evidente de contaminação e nos casos em que o empregador estiver cumprindo todos os requisitos previstos na legislação da região do destino, bem como, as recomendações de cuidado, se o empregado se recusar a executar as ordens empresariais, a empresa poderá verificar quais medidas punitivas adotará de acordo com a gravidade e reincidência do ato, que poderá ser enquadrado como desídia, insubordinação e até mesmo abandono de emprego. .

Entretanto, se o empregador exigir a realização de viagem para local em que há risco iminente de contaminação, com o controle da pandemia em estado descontrolado, o empregado poderá, sim, se recusar a viajar, inclusive se respaldando no quanto contido no artigo 483, “a”, da CLT, que, inclusive, prevê a rescisão indireta do contrato de trabalho (justa causa da empregador) nos casos de exigência de serviços superiores às suas forças, defesos por lei ou contrários aos bons costume, hipóteses que poderiam ser aplicáveis à situação.

O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu que a contaminação por Covid-19 se caracteriza como hipótese de doença ocupacional e, com isso, as empresas devem redobrar os cuidados para evitarem a contaminação. Para comprovar a hipótese, o trabalhador terá que provar que a empresa não cumpria com as regras de prevenção e higiene, e que a contaminação se deu em ambiente laboral.

Na prática, entende-se que será muito difícil a prova de que a Covid-19 tenha sido contraída nas dependências da empresa, exceto para os casos de trabalho em hospitais ou outros estabelecimentos cujas atividades estejam relacionadas a linha de frente de combate à COVID-19. Por esse motivo, é importante que a empresa tenha provas de adoção de todas as medidas preventivas necessárias para evitar o contágio de seus empregados.

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