O Marco Legal das Startups

Edição 9 - Setembro de 2021

Marco Legal das Startups

Conceitos fundamentais

Empreendedorismo e inovação X invenção X adequação

Para que seja possível entendermos o universo que envolve as tão faladas “startups”, é interessante que tenhamos conhecimento sobre as principais nomenclaturas que envolvem toda a arte do empreendedorismo.

Já pararam para pensar no real significado, ainda que simplista, do que vem a ser empreender, inovar e  inventar?

O ato de empreender ocorre quando determinada pessoa decide trabalhar em benefício próprio, de forma organizada e assumindo os riscos da produção ou do negócio como um todo, entretanto, em busca de lucro futuro.

Dessa forma, empreendedorismo significa a capacidade que uma pessoa tem de identificar problemas e oportunidades, desenvolver soluções e investir recursos na criação de algo positivo para a sociedade. Pode ser um negócio, um projeto ou mesmo um movimento que gere mudanças reais e impacto no cotidiano das pessoas.

Em um passado não tão distante, a ideia do empreendedorismo era mais conservadora se comparada aos dias atuais, que são extremamente influenciados pela revolução tecnológica que estamos presenciando. Essas novas tecnologias inspiram o surgimento do empreendedorismo digital, através do desenvolvimento de alguma forma de prestação de serviços ou oferecimento de produtos, através de plataformas pautadas na inovação.

Não é todo o empreendedor que abrirá uma startup, entretanto, toda startup foi ou será criada por pessoas nitidamente empreendedoras, com aptidão a assumir riscos de maior escala, objetivando atender um público mais abrangente do que o mercado local, através da inserção de ideias inovadoras, e pouco receio de perder o controle societário da empresa.

O ato de inventar está mais associado com a ideia de criar algo totalmente novo, nunca visto e posto em prática antes. Já o conceito de inovar está relacionado com a atuação focada no desenvolvimento de conhecimento ou modelo já existente, para que seja pensado e executado de uma nova forma no mercado.

Diante dessas possibilidades, a inovação pode ser radical, isto é, quando ao ser lançada no mercado acaba por romper totalmente com o antigo modo de operação utilizado, ou incremental, que é aquela que quando utilizada acaba por modernizar, melhorar, aprimorar um modelo já existente.

Assim, podemos pensar que com o processo de invenção e inovação é possível a criação de um novo produto, processo, organização e até mesmo um novo modelo de negócio.

Exemplos muito claros de inovações radicais no modelo de negócio podem ser vistos no Uber, Netflix, Airbnb, dentre outros. Todos eles se utilizaram do avanço da tecnologia para a criação de novas plataformas que revolucionaram as respectivas áreas de atuação de transporte, filmes e hospedagem.  

Através dessas definições temos que a palavra-chave de uma startup é escalar. Escalar em implantação de inovações, tecnologias, público alvo e redução de custos. Sendo que o principal desafio é que o mercado de inovação e tecnologia é um dos mais dinâmicos que existem, de forma que as regulações não acompanham na mesma velocidade.

Frente a sempre crescente busca por desenvolvimento econômico, social e ambiental, o empreendedorismo, especialmente aquele voltado para as startups, têm ganhado mais importância no cenário brasileiro e mundial, sendo cada dia mais necessária a modernização do ambiente de negócio com a criação e aperfeiçoamento de políticas públicas que incentivem a inovação, atração de investimentos, nacionais ou estrangeiros, a competitividade entre os mais variados modelos de empresas bem como garanta mais segurança jurídica aos empreendedores, investidores e consumidores.

E é com este objetivo que tentaremos traduzir as principais características trazidas pela Lei Complementar 182/2021, que fez surgir na legislação brasileira o tão falado Marco Legal das Startups (MLS).

Exclusão de sócio

Desafios e ecossistema brasileiro

Antes de nos aprofundarmos nos conceitos e definições do Marco Legal das Startups (MLS), é importante saber que o cenário das startups “pré” marco legal foi marcado especialmente por insegurança jurídica na formalização de relações societárias, déficit de benefícios para o setor, bem como falta de investimentos, o que trazia diversos entraves à constituição deste tipo de empresa. 

Além disso, às startups não era possível contratar com a administração pública, ante a ausência de regulamentação. Perdiam as startups, preteridas de negociar com uma importante fatia do mercado, bem como a administração pública, com grandes necessidades de incrementar suas estruturas e processos com soluções inovadoras. 

Contudo, ainda que diante de tantos desafios, de acordo com a Associação Brasileira de Startups (ABSTARTUPS), atualmente o Brasil conta com 13 mil startups, deflagrando-se um crescimento exponencial no número de startups na última década, o qual foi multiplicado em 20 vezes.

O crescimento do mercado e a experimentação de tantos novos projetos, fez com que o ambiente de negócios brasileiro se tornasse aos poucos mais estruturado e maduro. 

Nesse contexto, entidades dos setores público e privado uniram esforços para a criação do MLS, sob os seguintes princípios:

Sendo que os principais objetivos da nova legislação são:

Vale destacar ainda, que do lado do investidor, é essencial a proteção quanto aos riscos jurídicos, na medida em que já assumem as próprias incertezas e riscos de um novo negócio.

Porém, será que o MLS conseguiu suprir as carências de regulamentação, atrair novos investidores, minimizar as incertezas e de fato trazer o incremento necessário ao amplo desenvolvimento das startups?

Veremos…

Principais conceitos e definições

A fim de entendermos o que são as startups, cabe trazer duas definições acerca de seu conceito. A primeira definição é aquela trazida no texto legal, mais especificamente no artigo 4º da Lei Complementar nº 182/2021, que diz:

“Art 4º. São consideradas startups as organizações empresariais ou societárias com atuação na inovação aplicada a modelo de negócios ou a produtos e serviços ofertados. Essas empresas devem ter receita bruta anual de até R$16 milhões e até dez anos de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ).“

Outra definição importante para o entendimento do tema é a definição de mercado, conforme propõe Eric Ries: “é uma instituição humana projetada para criar novos produtos e serviços sob condições de extrema incerteza”.

Diante disso, startup é uma empresa que nasce a partir de um modelo de negócio ágil e enxuto, capaz de gerar valor para seu cliente, resolvendo um problema real. Oferece uma solução escalável para o mercado e, para isso, usa tecnologia como ferramenta principal.

Portanto, resta evidente que a definição legal e a de mercado se complementam.

O Marco Legal das Startups (MLS) se deu através da Lei Complementar nº 182/2021, publicada dia 1º de junho de 2021, que trouxe um regramento específico para este tipo empresarial. A lei traz em seu texto tanto novidades, quanto adaptações de práticas que já eram adotadas anteriormente pelo mercado, mas agora constam expressamente na legislação.

Em síntese, o objetivo da Lei Complementar é traçar parâmetros, diretrizes e princípios para que a administração pública trate com o empreendedorismo inovador, ou seja, lide com o ambiente do empreendedorismo sem que seja uma barreira, e sim, sendo um facilitador.

Dentre os principais pontos tratados pelo MLS, destacam-se as medidas de fomento ao empreendedorismo inovador, como o investimento em pesquisa e inovação; e a desburocratização e melhoria do processo de contratação de startups com o poder público, agilizando e facilitando tanto para o empreendedor, quanto para os Estados, os Municípios, a União e os demais entes públicos.

Por fim, acerca das mudanças visando o fomento à pesquisa, ao desenvolvimento e à inovação, empresas que estão obrigadas a investir em pesquisas e inovação, em razão de acordos firmados com agências reguladoras, podem cumprir esse compromisso através do investimento em startups.

Esse investimento pode ocorrer através de:

Cumpre destacar que o § 1º do art. 4º da Lei Complementar nº 182/2021 traz critérios objetivos e cumulativos para que as empresas elegíveis se enquadradremem modalidade especial de fomento – a fim de auxiliar startups para que estas tenham atenção especial no momento de obter créditos e investimentos – devendo:

Penhora

Temas remanescentes e vetos

A redação original do Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 146/2019 , proposta em 29 de maio de 2019,  era mais completa e favorável à liberalização do mercado se comparada ao texto final do MLS. Isto porque, o Presidente da República sancionou com vetos a Lei Complementar (LC) nº 182/2021, retirando do texto algumas pautas importantes.

Definições remanescentes:

Fundos de investimento poderão atuar em micro e pequenas empresas (receita bruta até R$ 4,8 milhões anuais) como investidor-anjo. Esse personagem coloca dinheiro na empresa de inovação sem participar da gestão, mesmo que os recursos sejam superiores ao capital social, ou seja, não será considerado sócio nem terá qualquer direito à gerência ou voto na administração e não responderá por qualquer obrigação da empresa, inclusive em matéria trabalhista ou fiscal. No entanto, será possível participar das deliberações de forma consultiva e ter acesso a registros contábeis e administrativos.

Essas empresas poderão contar com um ambiente regulatório experimental (sandbox regulatório). Algumas agências reguladoras, como a Anvisa e a Anatel, poderão suspender temporariamente para as startups determinadas normas exigidas das empresas que atuam no setor. O sandbox deverá estabelecer critérios para a seleção ou qualificação da empresa, duração e alcance da suspensão da incidência das normas. Em suma, o objetivo é simplificar a testagem de novos produtos e serviços, os quais recebem autorização provisória para desenvolver modelos de negócio inovadores.

O que ficou de fora?

Após ouvir o Ministério da Economia, o Presidente da República vetou os dispositivos abaixo descritos:

O dispositivo vetado previa que no caso de investidor pessoa física, para fins de apuração e de pagamento do imposto sobre o ganho de capital, as perdas incorridas em determinadas operações poderiam compor o custo de aquisição para fins de apuração dos ganhos de capital auferidos com venda das participações societárias convertidas em decorrência do investimento em startup. 

É sabido que o incentivo tributário é fundamental à atração de investidores, e, portanto, essencial ao atingimento das metas do MLS.

Entretanto, esse importante benefício foi integralmente vetado sob justificativa de que a medida  acarreta renúncia de receitas, sem a apresentação de estimativa quanto ao impacto orçamentário e financeiro, bem como outras medidas compensatórias.

O trecho vetado estabelecia que a possibilidade da CVM regulamentar condições facilitadas para acesso de companhias de menor porte ao mercado de capitais, permitindo, inclusive,  dispensar ou modular o disposto na Lei das S.A., quanto à forma de apuração do preço justo da companhia e sua revisão.

Claramente a intenção do legislador ao propor o texto original do PL era facilitar o acesso das startups ao mercado de capitais, que constitui valiosa alternativa aos tradicionais, custosos e burocráticos financiamentos bancários.Ademais, compete à CVM regulamentar e fiscalizar as operações relacionadas ao mercado de valores mobiliários, podendo, inclusive, aplicar sanções, em caso de descumprimento. Diante destes poderes que lhe são atribuídos, já é permitido à CVM, em determinados casos, flexibilizar determinadas exigências, especialmente nas hipóteses envolvendo operações com investidores qualificados.

Portanto, o texto proposto estava em linha com os objetivo do MLS e traria maior segurança jurídica e flexibilidade ao acesso das startups no mercado de capitais.

Por outro lado, o veto foi justificado, sob o argumento de que a propositura legislativa contraria o interesse público, tendo em vista que o dispositivo nada acrescenta ao arcabouço atualmente vigente, quanto à apuração do preço justo em ofertas públicas de aquisição de ações para cancelamento de registro e por aumento de participação. Com o que discordamos.

Ainda com relação ao acesso das startups ao mercado de capitais, cumpre destacar que o MLS possibilitou algumas flexibilizações, tais como:

  • instalação de conselho fiscal a pedido dos acionistas;
  • intermediação de instituição financeira na distribuição pública de valores mobiliários;
  • recebimento de dividendos obrigatórios, podendo se reinvestir no próprio negócio
Boletim - Abril 21

Modalidades de investimento

Abaixo destacamos os principais instrumentos contratuais de investimento em startups previstos no MLS:

O investidor anjo investe com recursos próprios em uma determinada startup para que ela possa iniciar sua atividade. Nessa modalidade de investimento, o investidor anjo não poderá resgatar seu aporte antecipadamente, e, ao final, poderá optar por ingressar no quadro societário da organização ou retirar sua parte investida e acrescida dos lucros, se houver, em dinheiro.

Debêntures correspondem basicamente à emissão e venda de títulos de dívida, prometendo devolver o capital investido com o acréscimo de uma taxa de rentabilidade. No caso das debêntures conversíveis, o que muda é que na liquidação dos títulos, seu valor integral pode ser trocado por participação societária na empresa devedora.

Ou seja, é outorgada ao investidor para que, se quiser, e conforme previsto no Contrato de Opção, subscrever novas ações ou quotas ou ainda, comprar ações ou quotas já existentes.

Por meio dessa sociedade, a empresa investida, a startup, continua normalmente sua atividade, com os sócios ostensivos, enquanto o investidor figura como mero sócio participante.

Assim, o MSL exemplifica a possibilidade de algumas formas de investimento, mas não prevê ou regula uma grande gama de investimento possíveis, deixando inclusive em aberto, conforme texto do art. 5º, inciso VII do MLS, outros investimentos em que o investidor não tenha participação societária.

Abaixo destacamos alguns instrumentos de investimentos que não receberam regulação, mas que eventualmente poderiam ser utilizados, de acordo com as nuances do caso concreto:

Termo que não possui tradução para o português mas que possui um fácil entendimento. Bootstrapping é quando os empreendedores investem com seus próprios recursos o lançamento de um novo projeto.

Também conhecido como Love Money,  FFF (family, friends and fools), trata-se do aporte financeiro vindo de amigos e familiares. É muito comum no mundo do empreendedorismo se iniciar com esse tipo de investimento, nem sempre os empreendedores possuem o capital inicial para lançar o projeto e para isso buscam o investimento de familiares e amigos para o aporte financeiro inicial. Neste instrumento, via de regra, os valores de aporte são considerados baixos, estando abaixo de R$50.000,00. Essa escolha é realizada pois os empreendedores conseguem se cercar de pessoas que acreditam na ideia, bem como não precisam recorrer a bancos e financeiras, que classificariam o investimento como de risco e aumentariam os juros do empréstimo.

Também conhecido como financiamento coletivo, essa modalidade de financiamento pode acontecer de duas formas:

  • Debt Crowdfunding: similar ao investidor anjo, nessa modalidade a empresa coleta o financiamento de forma coletiva e retorna aos contribuintes os valores, após um tempo, acrescido de juros e correções;
  • Equity Crowdfunding: nessa modalidade os contribuintes, são na verdade investidores, suas contribuições são aportes na companhia, que vão lhe render participação, caso o projeto dê certo. Tal modalidade de financiamento é realizada no Brasil através de plataformas, sendo que os valores de investimento inicial variam muito.

Por meio dessa sociedade, a empresa investida, a startup, continua normalmente sua atividade, com os sócios ostensivos, enquanto o investidor figura como mero sócio participante.

São entidades que procuram por startups para desenvolvê-las durante um período de tempo, geralmente de 3 a 8 meses, prestando consultoria financeira, de projetos, de gestão e em eventos. Em geral, essas aceleradoras recebem participação acionária na startup. Para o empreendedor uma das maiores vantagens é estar inserido num ambiente com outras startups, empresários e investidores, aumentando com isso a rede de contatos e de possibilidades de investimento para aquele projeto. Em suma, as incubadoras além de propiciarem o acesso a capital às startups, promovem capacitação e networking.

O Capital semente, que pode ser composto por um investidor ou fundo de investimento, geralmente ocorre dentro de programas de aceleração, eles são conhecidos como o segundo nível de investimento, pois geralmente são realizados após os primeiros investimentos, de investidores anjos ou familiares e amigos. Geralmente os valores aportados não são altos e ficam entre 500 mil reais a 2 milhões de reais. Esse tipo de investimento é voltado para acelerar o negócio e impulsionar a empresa para atingir seus objetivos.

Ou capital de risco, é a modalidade de investimento onde os recursos são aplicados durante a fase inicial da empresa, e se espera que após o investimento ela cresça rapidamente e gere, com isso, alta rentabilidade. A contrapartida ao investimento geralmente se dá com o direito de participação acionária. Uma possibilidade é que esse tipo de investimento ocorra por meio de fundos de investimentos estruturados para essa finalidade, são eles os Fundos de Investimento em Participações (FIP) ou Fundos Mútuos de Investimento em Empresas Emergentes (FMIEE).

Significa a oferta pública inicial de ações, ou abertura de capital. Tal modalidade de captação de investimentos, não é exclusiva de empresas consolidadas no mercado e pode ser realizada por startups. Tal modalidade requer da empresa uma série de pré-requisitos, tornando, muitas das vezes, o processo caro e moroso. Startups são marcadas pela busca de investimentos, são negócios embrionários e que muitas das vezes não geram lucro e no momento do IPO isso pode impactar de forma negativa, acarretando perda no valor de marca.

Pesquisa recente da organização sem fins lucrativos chamada Anjos do Brasil aponta o aumento do investimento em startups através de fundos de investimento, muitos deles estrangeiros, em comparação à diminuição da participação dos investidores anjo, cenário atribuído como reflexo da pandemia.

Vale destacar que um importante instrumento acabou ficando de fora, a Stock Options, que significa a oferta feita pelo empregador do direito de compra ações da empresa a um preço pré-determinado, que pode ser caracterizado como alternativa de funding, mas principalmente objetiva a retenção de talentos.

Tido como uma variante da Stock Options o Contrato de Vesting tem o mesmo objetivo de aquisição de participação na empresa, sendo que o que o difere da Stock Option é que esta se aplica tão somente à sociedades anônimas, já o Vesting pode ser utilizado em qualquer tipo empresarial.

O Contrato de Vesting é um instrumento jurídico muito utilizado por startups, principalmente para a formalização de parcerias com programadores e designers. Este contrato possui diversos benefícios – auxiliando na formação de uma equipe (sócios), dando foco à execução e produtividade (metas), e exigindo baixos investimentos (“paga-se” com quotas ou ações).

Trata-se do modelo de parceria ideal para startups em bootstrapping (baixo ou nenhum investimento), devido ao seu mecanismo de funcionamento. Desta forma, a startup pode se concentrar naquilo que mais importa: a construção e validação da plataforma.

Como o Vesting funciona? Primeiro, o empreendedor oferece equity (% de participação na startup) a um profissional. Então, são definidas as responsabilidades e metas do profissional. Se o profissional desempenhar seu papel com a qualidade esperada, ele automaticamente se tornará um sócio. Caso não produza como o esperado, ou caso o perfil se mostre inadequado, o contrato poderá ser distratado.

Portanto, entendemos que o legislador perdeu a oportunidade de disciplinar estes importantes veículos e já amplamente utilizados pelas startups.

Pessoas jurídicas de direito privado

Alterações na Lei das S.A.s

Como vimos anteriormente, uma das principais novidades trazidas pelo MSL, é a desburocratização e melhoria do processo de contratação de startups com o poder público, agilizando e facilitando os procedimentos de abertura e manutenção tanto para o empreendedor, quanto para os Estados, os Municípios, a União e os demais entes públicos.

Esta mudança facilitadora para as Sociedades Anônimas de capital fechado reguladas pela lei 6.404/76 (“Lei das S.A.”), taxativamente para aquelas com receita bruta anual de até R$ 78 milhões, é a implementação das Sociedades Anônimas Simplificadas (“SAS”), como ficaram conhecidas pelo mercado.

A desburocratização e a redução de custos através da simplificação da estrutura prevista para as Sociedades Anônimas tradicionais a tornou mais acessível, não só para a abertura de startups, mas também para a criação das holdings familiares e outras finalidades.

São etapas do procedimento de contratação pelo Estado:

1º passo: Licitação: onde a administração pública contrata pessoas físicas ou jurídicas, isoladas ou em consórcio, para testar ou desenvolver soluções inovadoras por uma modalidade especial de licitação.

2º passo: Contrato público para solução inovadora: os autores das propostas selecionadas firmam contrato com a administração pública para, no prazo de 12 meses (renováveis por mais 12 meses), testarem ou desenvolverem a solução inovadora

3º passo: Contrato de fornecimento: Se a solução for bem-sucedida, a administração pública pode celebrar um contrato de fornecimento sem nova licitação.

Com a novidade das Sociedades Anônimas Simplificadas, estas “vantagens” para se optar pela constituição de uma Sociedade Limitada em detrimento de uma Sociedade Anônima, são praticamente eliminadas.

Dessa forma, o empresário passa a considerar outras questões ao decidir qual tipo societário adotar, dentre elas: qual a estrutura de controle societário esperada; facilidade na transferência das ações entre os seus acionistas nas Sociedades Anônimas, por não ser necessária a alteração no contrato social; utilização de outros valores mobiliários; culturas de governança já previstas pela Lei das SAs; objetivo de se ter mais ou menos transparência sobre a sua sociedade empresarial, dentre outras.

Abaixo destacamos os benefícios que as sociedades anônimas de capital fechado com receita bruta anual de até R$ 78 milhões terão:

  • Redução do número mínimo de diretores na administração da companhia de 2 (dois) para 1 (um) diretor;
  • Possibilidade de realizar publicações para assembleias e outras questões de modo eletrônico;
  • Possibilidade de substituição de livros por registros mecanizados ou eletrônicos;
  • Se omisso o estatuto, podem ter distribuição de dividendos fixada livremente pela assembleia geral, respeitando o direito dos acionistas preferenciais.
Peticionamento eletrônico em processos físicos

Afinal, avançamos com o MLS?

Não existe uma fórmula mágica para transformar o Brasil num país avançado e competitivo, mas o MSL foi um primeiro passo para estimular a criação de empresas inovadoras no seu modelo de negócio, produto ou serviço, incentivando o empreendedorismo como vetor do nosso desenvolvimento social, econômico e ambiental.

Como vimos, o MSL trouxe uma maior segurança jurídica aos empreendedores, mas também aos investidores, bem como desburocratizou algumas regras, de forma a propiciar a agilidade necessária à implementação das startups e modernização do ambiente de negócios no Brasil.

Vale destacar que alguns dispositivos do MLS repetem questões costumeiras ou óbvias, inclusive já previstas em outras legislações, mas que no fundo, acabam reforçando e trazendo uma maior proteção e segurança ao investidor, a exemplo dos parágrafos art. 5º e a previsão do art. 8º.

A própria conceituação de startup, com critérios objetivos, traz importante parâmetro para aplicações quem sabe em futuras normas.

Outro ponto extremamente positivo foi a previsão do sandbox regulatório, capaz de promover o desenvolvimento de modelos de negócio inovadores e testar tecnologias experimentais.

Contudo, pontos de extrema relevância acabaram não sendo enfrentados pelo legislador, são eles:

  • Stock Options: instrumento relevante para a atração e retenção de talentos;
  • Permissão para que startups sejam sociedades anônimas e possam se manter no regime do Simples Nacional;
  • Incentivos tributários para atração dos investidores.

 

Portanto, entendemos que está longe de ser considerado um “marco legal”, mas é um início…

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