Recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) entendeu que a tese vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF) de nº 725, que prevê a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade meio ou fim entre pessoas jurídicas distintas, não deverá ser aplicada, quando no caso em concreto, se confirmar a existência de fraude contratual.
O que isso significa?
Primeiramente, é interessante ressaltar que o Tema nº 725, da Tabela de Repercussão Geral do STF, prevê o seguinte: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
Da simples leitura da referida tese, verifica-se que o STF fixou entendimento que permite às empresas a terceirização de serviços, independente se relacionadas com atividades meio ou fim, ressaltando, portanto, a inexistência de vínculo de emprego entre o trabalhador e a tomadora de serviços, que somente arcará com eventual pagamento de condenação, se a prestadora de serviços não cumprir com as obrigações legais perante o trabalhador.
Houve, então, a disseminação da notícia de que não haveria que se falar em vínculo de emprego direto entre a tomadora de serviços e o trabalhador terceirizado.
Entretanto, com a recente decisão da 7ª Turma do TST nos autos do Agravo Interno de nº. 1258-54.2011.5.06.0006, o que se vê é que para a Justiça do Trabalho, ainda persiste o entendimento de que, comprovada a fraude contratual, haverá a formação do vínculo de emprego direto entre o trabalhador e a tomadora de serviços.
E como se comprova a referida fraude?
Se durante a instrução processual, o trabalhador conseguir demonstrar a existência dos elementos que caracterizam a vinculação de emprego direto com a tomadora de serviços, isto é, trabalho prestado por pessoa física, de forma pessoal, habitual, onerada e subordinada, haverá o afastamento da Tese Vinculante nº 725 do STF.
Na prática, se a empresa tomadora de serviços efetivamente direcionar, gerir e controlar os horários e atividades prestadas pelo trabalhador, inclusive com a assunção dos riscos do empreendimento econômico, as chances de configuração de vínculo de emprego direto são altas, especialmente diante das últimas decisões do TST. Portanto, para reduzir o risco de passivo trabalhista, as empresas devem avaliar de forma detalhada, inclusive através de assessoria jurídica preventiva, a real necessidade de terceirização de serviços, se voltando para o afastamento dos elementos que configuram o vínculo de emprego, especialmente no que se refere ao efetivo direcionamento das atividades prestadas pelo trabalhador terceirizado.
