A Lei 14.151/2021, que dispõe sobre o afastamento da empregada gestante das atividades laborais presenciais durante todo o período emergencial decorrente da disseminação da COVID-19 no Brasil, foi publicada no último dia 13 de maio, e apesar de não retroagir, possui vigência imediata.
A referida lei é curta e grossa ao dispor que a empregada gestante, sem trazer qualquer tipo de exceção à regra, deverá executar as funções laborais sob a luz de alguma modalidade de trabalho a distância, independentemente de qual modelo efetivamente adotado pelo empregador (home office, teletrabalho, etc), e sem sofrer qualquer tipo de prejuízo em sua remuneração habitual.
Como não trouxe qualquer tipo de diferenciação, a referida lei permite a interpretação de que é aplicável a todas as mulheres grávidas que possuem contratos de trabalho ativos, seja no âmbito doméstico, urbano ou comercial, independente se na modalidade temporária, intermitente, por prazo determinado ou indeterminado. Assim, entende-se que não há a aplicabilidade às funcionárias públicas, exercentes de cargos de confianças, bem como às diaristas ou profissionais autônomas, haja vista a inexistência de relações formais de emprego.
Do mesmo modo, podemos concluir que não há que se falar em sua respectiva aplicabilidade às mulheres que já deram à luz, ainda que há pouco tempo, às lactantes, mães adotivas, entre outras, uma vez que a intenção da lei é proteção à vida da mulher grávida e ao próprio feto.
Assim, a referida lei deverá ser observada apenas e tão somente naqueles casos em que a mulher grávida não puder efetivamente exercer as atividades laborais fora das dependências físicas da empresa, isto é, que não puder ser realocada para o trabalho a distância. Portanto, não se vedou a execução do trabalho, e sim à exposição acentuada aos riscos de contração da COVID-19, nos casos em que há necessidade de comparecimento presencial para o cumprimento do contrato de trabalho.
Contudo, a lei não fez menção acerca do responsável pela manutenção da remuneração da empregada. Diante desta lacuna, indaga-se: este custo é de responsabilidade total do empregador, mesmo estando ele, possivelmente, acometido pelos reflexos econômicos que a disseminação do coronavírus trouxe a quase todos os setores da economia brasileira ou deverá ser custeado pelo Governo Federal?
De uma breve análise do arcabouço jurídico trabalhista brasileiro, entende-se que a gravidez não pode, sem lei que ampare a ideia, ser comparada à doença, motivo pelo qual não há que se falar em auxílio-previdenciário.
Em sequência, pode se comparar a utilização de transporte público para deslocamento entre residência-local de trabalho e vice-versa e a execução de trabalho presencial com possível aglomeração ou contato com outros colaboradores, clientes, fornecedores, entre outras pessoas, que podem ou não ser assintomáticas da COVID-19, à condição de trabalho insalubre? Se a resposta for sim, as empresas poderiam se utilizar da previsão contida no artigo 394-A, parágrafo terceiro, da CLT e, assim, afastar estas empregadas com o fundamento de que a União deverá efetuar o pagamento de salário-maternidade?
Entendemos que, uma vez que o afastamento da gestante decorre da exposição ao risco acentuado a sua própria condição, o que poderia culminar numa gravidez de risco, haveria fundamento para se pleitear o salário-maternidade, nos termos acima dispostos. Entretanto, diante da total inércia e silêncio do legislativo, tal solução não pode e nem deve ser aplicada pelas empresas.
Assim, enquanto nada é publicado para cobrir tal inércia, diante da impossibilidade absoluta de adoção do trabalho à distância, a sugestão é que o empregador se utilize de algumas das medidas permitidas pela Medida Provisória 1.046/2021, editada para auxiliar os empregadores durante este momento de instabilidade ocasionado pela pandemia, isto é, antecipação de férias e feriados; utilização de banco de horas e até mesmo a suspensão contratual, para que a empregada receba uma parte de seus proventos através do auxílio emergencial, e o restante seja complementado pelo empregador.
