Dos riscos envolvidos no descumprimento dos contratos a termo

Edição 8 - Abril de 2021

Boletim - Abril 21

Introdução

Em um cenário de grande descolamento no preço das commodities, alta do dólar, dificuldades na colheita em algumas regiões e o argumento de excepcionalidade por conta da pandemia, um dos assuntos do momento é a pretensão de revisão ou resolução dos contratos de compra e venda de commodity com preços pré-fixados (contratos a termo).

Estamos num embate de decisões judiciais quanto ao descumprimento dos contratos de compra e venda de commodity com preços travados no ano passado, cujo pano de fundo é a explosão do preço da soja, oportunidade em que muitos produtores vêm tentando desonrar os contratos com o objetivo de buscarem vantagens através de especulação nos preços atuais.

No presente Boletim abordaremos as razões da não aplicabilidade da teoria da imprevisão nesse tipo de litígio, vale a leitura!

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Safra 2020/2021 - mais um recorde na produção de grãos

Não é novidade a relevância do agronegócio no mercado brasileiro, com safras recordes, ano após ano, grande incremento de tecnologia, o que se percebe mesmo nos tempos desafiadores atuais, onde grande parte dos setores da economia foram fortemente afetados pela pandemia de Covid-19 e o agro seguiu com números pungentes.

Segundo o levantamento da safra de grãos 2020/2021, divulgado pela Conab em 08/04/2021, o Brasil deverá produzir 273,8 milhões de toneladas de grãos, número que supera em 6,5% o recorde anterior obtido na safra 2019/2020. Essa estimativa considera a recuperação da produtividade das culturas como soja e milho da primeira safra, bem como o início do plantio das culturas de inverno.

É importante ressaltar que também houve aumento na área de plantio no último ano, em 3,9% comparado ao ano anterior, o que contribuiu de forma direta com o recorde de produção comparado com safras anteriores.

No caso da soja, a produção deve atingir 135,5 milhões de toneladas, representando um crescimento de 8,6% em relação ao ano passado. Esse avanço ocorre principalmente em áreas de pastos degradados, de renovação de plantio de cana-de-açúcar e também devido à troca de cultura explorada.

Quanto ao milho, o cenário se repete, com produção estimada em 109 milhões de toneladas, um incremento de 6,2% comparando-se ao obtido da última safra. Destes números destaca-se a expectativa da segunda safra, plantada em sucessão às lavouras de soja, com previsão de 82,6 milhões de toneladas.

Em paralelo, a alta demanda internacional por grãos alavancou as exportações trazendo um cenário positivo, não só em preços como em demanda por produtos agrícolas. Esta melhora significativa nos preços, notadamente com alta da taxa cambial, culminou no aumento da receita em reais dos produtores. Logo, de acordo com a Conab, as exportações registradas em março tiveram um aumento de 24% em relação ao mesmo período no ano passado.

Portanto, embora tenham sido noticiadas dificuldades em algumas regiões, no decorrer da safra, por conta do clima, os números denotam claramente o sucesso na produção da safra 2020/2021. Assim, o desafio para a próxima  será a manutenção da rentabilidade atual, pois observa-se o aumento do preço dos insumos agrícolas, sendo de suma importância um planejamento estratégico principalmente na proteção da variação do preço das commodities X custeio da safra.

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Panorama sobre o mercado

dESCOLAMENTO NO PREÇO DA SOJA E MILHO

Ao final de 2020, mesmo após um ano difícil para diversos setores da economia, tivemos recorde de preços para as commodities. Em comparação com o período anterior, alguns dos maiores produtos agrícolas brasileiros, soja, milho e carne bovina se valorizam a níveis recordes.

Muitos analistas afirmam que o milho estava com preço de soja, a soja com preço de boi, e o boi com preço de ouro!, pois em dezembro de 2020 a saca de milho podia ser encontrada no mercado por valores em torno de R$ 73,00, mesmo preço praticado na saca de soja no início do ano. Já a soja, em algumas praças, está com preço superior a R$ 170,00, mesmo preço praticado na arroba do boi gordo, no começo do ano. Por fim o boi, que passou de R$ 170,00 no começo de 2020, para mais de R$ 300,00, valor similar ao praticado na grama do ouro.

Mas o que gerou alta tão abrupta nos preços dos produtos?

Imediatamente, pode-se pensar que a alta do dólar seja o principal fator para o aumento tão abrupto do valor das commodities, mas a realidade é um pouco mais complexa que simplesmente colocar o valor na variação cambial, sendo que muitos foram os fatores:

Assim, esse conjunto de fatores somado à estocagem de produtos pelos produtores que buscaram criar reservas e ofertá-los nos períodos de mercado mais aquecido, ajudaram a impulsionar o preço das commodities.

Contudo, espera-se uma política cambial mais austera durante o ano de 2021, com queda no valor da moeda americana, o que pode gerar a queda no valores das commodities, juntamente com uma possível redução da demanda chinesa por commodities, que deverá comprar mais produtos dos EUA, para cumprir seus acordos comerciais.

Enfim, todas as medidas acima elencadas não passam de análise sobre a conjuntura, sendo certo que o mercado, vendo o aumento no preço das commodities, resolveu se adiantar e fechar safras futuras, para outras safras além da 2020/2021.

Será que ao correr do ano de 2021 vamos ver os preços arrefecendo ou continuaremos vendo os preços subindo, dando indícios de uma bolha especulativa?

alta do dólar

Muitos afirmam a pandemia como a razão da alta do dólar em comparação ao real. No entanto, vários são os fatores que estimularam a valorização de praticamente 30% da moeda americana em face do real, que fechou 2020 como a moeda com o pior desempenho em comparação ao dólar.

A pandemia obviamente mudou muitos aspectos da política econômica e cambial dos países, mas ao mesmo tempo que fomos afetados pelo vírus, os EUA também , inclusive de maneira demasiadamente devastadora.

Abaixo destacamos os principais fatores que influenciaram na alta do dólar em relação a moeda brasileira:

Outro ponto de destaque é que os títulos de dívida pública americana estão numa ascendente de valorização o que aumenta a fuga de capital do país.

Espera-se para esse ano medidas que freiem a alta do dólar, reformas internas que tendem a gerar mais empregos, bem como uma nova política fiscal, visando a atração de novos investidores.

Com a vacinação da população espera-se, também, um fortalecimento de setores de bens e serviços, o que pode ajudar no controle da inflação e por consequência frear a crise, causando com isso queda no valor do dólar.

Logo, no melhor cenário, com a aprovação das reformas pretendidas e a vacinação em massa da população, tende-se ao fortalecimento do real. Contudo, alertam os economistas, que dificilmente veremos o dólar em patamares baixos como vistos antigamente, em que chegamos em R$ 2,00 o dólar!

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Importância do cumprimento dos contratos a termo

Os contratos de compra e venda de commodity a termo, ou futuros, são uma importante ferramenta do agronegócio, na medida em que permitem às partes contratantes fixar um preço que entendem viável à época da negociação, afastando-se o risco da flutuação do mercado, para cima ou para baixo, ao tempo da colheita.

Nestas negociações é comum que seja realizada operação de Hedge, uma espécie de garantidor de preço das mercadorias negociadas. Ele oferece proteção aos investidores e produtores em meio às oscilações do mercado. Por meio do Hedge é possível negociar produtos agrícolas a um determinado preço previamente fixado até determinada data futura. Com isso, independentemente da oferta e demanda dos produtos, que fatalmente ocasionam flutuações nos preços, já se tem um preço fixado na largada das negociações.

Do lado do vendedor da commodity há a garantia de que irá receber pela entrega do produto, o valor previamente combinado na assinatura do contrato. Assim, previne-se de eventuais desvalorizações do mercado, garantindo-se que os custos de produção sejam cobertos pelo valor previamente fixado.

Para o comprador a operação também é vantajosa, posto que resta garantido o valor fixado na data de vencimento previamente combinada, prevenindo-se contra eventuais disparadas de preço no mercado.

Vale ressaltar que para além da relação vendedor e comprador, essas negociações resvalam em toda a cadeia produtiva. Isso porque os compradores das commodities, via de regra, já se comprometeram com a revenda dos produtos, muitas das vezes no mercado internacional. Sem falar que muitos destes contratos acabam servindo de pagamento em negociações com fornecedores de insumos, através da cessão de crédito, especialmente em operações de barter.

Portanto, nota-se que estes contratos são comuns e de amplo conhecimento dos players como vantajosos a ambas as partes. Assim, a importância do cumprimento dos contratos em seus exatos termos traz segurança não somente às partes envolvidas, mas evita-se a deflagração de um risco sistêmico, podendo afetar toda a cadeia produtiva!

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A teoria da imprevisibilidade se aplica aos contratos a termo?

Primeiramente, cumpre ressaltar o fato de que o Código Civil Brasileiro (CC) traz menção expressa acerca da possibilidade de revisão contratual por fato posterior ao existente quando da efetiva contratação entre as partes.

Assim, temos que o artigo 317 do CC traz a hipótese de correção dos valores contratados pelo juiz, quando a parte prejudicada pugnar pela revisão contratual oriunda de motivos ocorridos no presente, mas que imprevisíveis quando da efetiva contratação.

Também de forma sucinta, ressalta-se que o artigo 478 do CC aduz que nos contratos de execução continuada ou sucessiva em que houver fatos imprevisíveis e que fujam da normalidade esperada, e que estes causem alterações nas condições de pagamento anteriormente estipuladas entre as partes, causando um prejuízo ao devedor e uma vantagem considerável ao credor, o devedor poderá requerer a extinção contratual.

Mesmo diante do texto legal, alguns autores acreditam que o artigo 317 do CC se refere às hipóteses de revisão dos contratos ainda em curso, enquanto o artigo 478 do mesmo diploma legal se referiria apenas e tão somente às situações de extinção contratual.

Para conferir maior segurança jurídica, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu o Enunciado n. 176 que determina expressamente a aplicabilidade do quanto contido no artigo 478 do CC, também nas hipóteses de pedidos de revisões contratuais.

Uma outra controvérsia existente quanto ao assunto, remonta a existência ou não da teoria da imprevisão no ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que, embora minoritário, há entendimento no sentido de que o artigo 478 do Código Civil na realidade se refere à teoria da onerosidade excessiva, como ocorre no Direito italiano, e não à teoria da imprevisibilidade.

Entretanto, o objetivo do presente texto não é o de se aprofundar nas discussões doutrinárias, e sim traduzir a prática, especialmente os reflexos nas negociações da cadeia do agronegócio. Em resumo, o que vemos nas decisões do Judiciário pátrio quanto aos requerimentos de revisão e extinção contratual em geral, quando uma das partes consegue comprovar a ocorrência de fato extraordinário posterior à assinatura do contrato, e ocorrido em virtude de uma imprevisibilidade somada à própria onerosidade excessiva, há a aceitação da teoria da imprevisão e também da onerosidade excessiva.

Assim, da análise cumulada de ambos os artigos, tem-se que para que possa haver a revisão ou extinção contratual em virtude de ocorrência de fato superveniente à própria formalização do documento, em regra, o contrato deverá ser bilateral, oneroso, comutativo, sucessivo, bem como deve ocorrer fatos extraordinários e imprevisíveis supervenientes que causem desequilíbrio de ordem financeira às partes, ou seja, que as partes tenham ciência quanto às prestações

Com o objetivo de esclarecer o que vem a ser fato extraordinário e imprevisível, há o Enunciado 366 do CJF/STJ que determina que assim não é considerado, o fato que é tipicamente oriundo dos riscos próprios das atividades e dos objetivos contratuais.

Na seara do agronegócio, se faz necessário ressaltar que a Lei 8.829/94, que regula a Cédula de Produto Rural, a qual prevê a entrega futura do produto e constitui a garantia mais utilizada nas negociações do setor, é categórica ao afirmar que o emitente da CPR não pode se utilizar das premissas de caso fortuito e força maior para invalidar o documento.

Dentro deste contexto, o que se observa é que os contratos agrícolas de compra e venda, ainda que futuros, envolvem riscos inerentes ao próprio negócio, sejam eles de caráter econômico (variação cambial; aumento no valor de insumos; volatilidade no preço das commodities) ou relacionados às questões físicas (seca, chuva intensa, pragas, etc.), motivo pelo qual a jurisprudência atual e dominante dos Tribunais é no sentido de que não há aplicabilidade da teoria da imprevisibilidade nestes tipos de negociações.

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Impactos da pandemia no Agronegócio

Há mais de um ano o mundo se deparou com um contexto sanitário único em decorrência da pandemia de Covid-19 que, para além da questão de saúde, trouxe impactos sociais, políticos e econômicos. O Brasil, como os demais países do globo, se viu à mercê de uma crise sem precedentes que ainda traz impactos diretos e indiretos à população.

Mas, afinal, com a pandemia em seu primeiro aniversário, é momento de refletir sobre as dificuldades e, diante dos dados econômicos de 2020, questionar quais foram os reais impactos ao agronegócio brasileiro.

Mesmo se considerarmos que houve certo prejuízo ao agronegócio, principalmente nos primeiros meses das medidas de isolamento, não podemos ignorar que o setor viu um crescimento fora da curva, atingindo a participação de 26,6% do PIB total brasileiro.

Nos tópicos anteriores analisamos os resultados e projeções da safra 2020/2021, bem como o panorama econômico em que o agronegócio está  inserido. Não nos parece, portanto, justificável que a não entrega dos produtos se baseie nos impactos da pandemia justamente pelo fato de que, como exposto, o setor garantiu, mais uma vez, produção recorde.

Há, ainda, quem argumente que a variação cambial decorrente dos efeitos na economia mundial tenha trazido impactos negativos ao produtor rural. Nota-se, porém, que historicamente presenciamos certa irregularidade no câmbio – diretamente atingido por inúmeras questões geopolíticas – e, apesar disso, não ganhou força jurisprudencial a teoria da imprevisibilidade.

Importante salientarmos que o legislador, por intermédio da Lei nº 14.010/2020 (que trouxe disposições sobre o regime jurídico emergencial para o período pandêmico) afastou expressamente a possibilidade de considerar como fatos imprevisíveis o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou a substituição do padrão monetário.

Portanto, a mera oscilação cambial não é fator extraordinário apto a demonstrar a imprevisibilidade, sendo que também não há que se falar em perda ou onerosa excessiva de uma das partes. Logo, muito embora os defensores da aplicação da teoria da imprevisão nos contratos a termo argumentem que a pandemia não entraria no conceito típico de situações já previstas desde a formalização contratual, uma vez que ninguém poderia prever os efeitos econômicos devastadores ocasionados por um novo vírus mundial, nota-se que toda a conjuntura e resultados do setor durante a pandemia não justificam qualquer renegociações ou resolução dos contratos.

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Consequências pelo descumprimento dos contratos a termo

Como importante ferramenta do fomento do agronegócio, os contratos a termo, conforme já trazido anteriormente, têm o condão de previnir as partes da variação do preço da commodity, trazendo segurança jurídica para as relações travadas na cadeia negocial.

Vimos também que não se aplica a teoria da imprevisão ou qualquer outra justificativa, em regra, que legitime sua renegociação ou descumprimento.

Portanto, caso não cumpridos os contratos em seus exatos termos haverá consequências à parte inadimplente, como destacamos abaixo:

Pagamento da multa contratual – natureza punitiva

Com a ocorrência da mora ou inadimplemento total ou parcial no cumprimento da obrigação contratual entabulada entre as partes, é possível a fixação de multa prevista em cláusula, a qual possui natureza punitiva.

Também chamada de cláusula penal, prevista no art. 408 e seguintes do Código Civil, tem por função principal coibir o inadimplemento do contrato, e geralmente são fixadas entre 10% e 50% sobre o valor total do negócio.

Alguns questionamentos giram em torno da viabilidade do produtor deixar de cumprir o contrato e pagar a multa fixada, eximindo o mesmo do cumprimento do contrato com relação a entrega dos grãos.

Contudo, vale alertar que as consequências não terminam por aqui, e vão além das multas contratuais.

Washout – natureza indenizatória

Grande parte dos contratos a termo prevêem, além da multa acima citada, a cláusula denominada washout. Referida cláusula, diz respeito à multa contratual de natureza indenizatória, a qual prevê que caso o vendedor descumpra com a entrega do produto terá que pagar ao comprador o correspondente a:

Diferença financeira cobrada entre o preço fixado no contrato e o preço atual de mercado naquela praça multiplicada pelo volume do contrato inadimplido.

Isso porque, como vimos, as consequências do inadimplemento extrapolam a relação vendedor e comprador, atingindo-se toda a cadeia produtiva. Visto que os compradores das commodities, via de regra, já se comprometeram com a revenda dos produtos, muitas das vezes no mercado internacional, ou mesmo, os produtos objeto de promessa de entrega já foram negociados em Bolsa.

Por conseguinte, mesmo sem a efetiva entrega pelo vendedor, o comprador deverá necessariamente honrar seus compromissos, buscando o produto no mercado, pagando, assim, o preço vigente e muito provavelmente descasado com o contratado originalmente. Daí o cabimento do pagamento da justa indenização.

Vale frisar que é possível a incidência de multa contratual e a cláusula de washout, cumulativamente, não incorrendo em bis in idem. Sem prejuízo também das demais penalidades contratuais, tais como juros, correção monetária, honorários e custas processuais, caso seja necessário judicialização da questão.

Restrição de acesso ao crédito nas próximas safras

Além das multas contratuais a que estão sujeitos os vendedores, poderá haver reflexos no acesso e concessão de crédito para as negociações objeto de safras futuras.

Isso porque, a cada novo ciclo produtivo ressurgirá ao produtor a necessidade de crédito para aquisição de insumos, pagamento de mão-de-obra e outros custos envolvidos na produção, afora os investimentos para incremento do negócio.

Assim, o movimento de ações visando vantagem indevida em razão do descolamento do preço das commodities, certamente percorrerá o mercado, chegando ao conhecimento dos fornecedores e outros potenciais financiadores.

Afora isso, a cada safra, o produtor precisará escoar sua produção, sendo que o entecedente de ações judiciais pretendendo a renegociação de contratos a termo, fará com que as empresas compradoras não estejam dispostas a travar contratos com produtores historicamente inadimplentes.

Com isso, não cumprindo os contratos, o produtor provavelmente terá seu nome negativado nos órgãos de proteção ao crédito, cadastros internos das empresas, enfrentando restrições perante as instituições de crédito, sejam particulares ou financeiras oficiais. 

Por todo o exposto, é importante a clareza sobre os riscos envolvidos quando de eventual inadimplemento contratual, de forma que desaconselhamos fortemente a pretensão de renegociação ou resolução destes contratos a termo.

Somos um escritório que atua na defesa dos interesses de empresas da cadeia do agronegócio, geralmente na posição de credores nas negociações, porém vale enaltecer que o desencorajamento a estas aventuras judiciais tem partido inclusive dos advogados que patrocinam os produtores rurais, profissionais sérios e cientes dos riscos reputacionais, econômicos e de não êxito envolvidos nestes litígios.

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