Questões preliminares e de mérito na apelação devem ser votadas em separado, sob pena de nulidade

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No julgamento do Recurso de Apelação, em regra o tribunal deverá colher os votos em separado quando estivemos diante de questões preliminares, ou seja, questões pendentes a serem resolvidas antes do mérito do processo, bem como será garantido ao magistrado vencido na análise preliminar que possa votar sobre a matéria de mérito, conforme 938 do Código de Processo Civil. 

Inclusive, esse entendimento foi firmado pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao anular o julgamento de uma apelação no qual o Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) realizou globalmente os votos, onde foram resolvidas as questões preliminares e de mérito como resultado final (Recurso Especial nº 1.843.523). 

Dessa forma, foram opostos embargos infringentes, a defesa alegou a nulidade do julgamento devido não ter sido respeitada a colheita de votos em separado sobre a questão preliminar. O TRF5, entretanto, rejeitou essa tese por entender que não houve prejuízo ao julgamento ou à defesa.

Ocorre que, o STJ considerou que ocorreu o chamado error in procedendo pelo TRT5, ou seja, consiste no erro que o Juiz comete no exercício de sua atividade jurisdicional, ao qual foi evidenciado pela violação ao Art. 939 do CPC, ao não tomar o voto quanto ao mérito da apelação do Juiz vencido na preliminar. 

Vale destacar que, caso a preliminar seja rejeitada ou se a apreciação do mérito for compatível com a análise do mérito, o julgamento terá sequência com a discussão e a análise do objeto principal, sobre a qual deverão se pronunciar também os Juízes vencidos em preliminar, conforme Art. 939 do Código de Processo Civil. 

Por fim, conforme relatado, uma vez cabíveis os embargos infringentes, e constatado o erro no procedimento relativo ao julgamento do Recurso de Apelação, deverá o acórdão apelatório ser anulado, com retorno dos autos ao tribunal de origem, para que se proceda o julgamento da apelação com a manifestação de todos os julgados sobre as questões preliminares e de mérito.

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